El artículo 314 Ley Mercado Valores como medida anti-elusoria

El anterior artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, en vigor desde el año 1989, establecía una exención fiscal a la transmisión de valores salvo en aquellos casos en que se producía una transmisión de valores de una sociedad cuyo activo estaba compuesto en un 50% o más por bienes inmuebles, siempre que el adquiriente pasaba a ostentar el control de la sociedad como consecuencia de la transmisión. Cuando se daba esta situación, la exención no se aplicaba y la operación se gravaba como si se tratase de una venta de un inmueble.
De esta manera, la ley buscaba evitar aquellas situaciones en las que se interponía una sociedad para evitar la tributación de la transmisión de inmuebles por ITPyAJD (modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas)

Con la Ley 7/2012 este precepto legal sufrió una importante modificación, pasando a su redacción actual en el art.314 de la Ley Mercado Valores.

De esta forma, con la nueva redacción del artículo, se establece la sujección y no exención a IVA o ITP cuando se entienda que el contribuyente ha pretendido eludir el pago de estos impuestos. La diferencia básica entre el actual precepto y el anterior es que, mientras en la redacción original se indicaba en que supuestos se tributaba por IVA o ITP, actualmente se presta atención a la intencionalidad del contribuyente en la posible elusión de dichos tributos.

Así pues, se establece una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) de que el contribuyente ha pretendido eludir el pago de los tributos que hubieran gravado la transmisión del inmueble en los siguientes supuestos:

   1) Cuando directa o indirectamente se obtenga el control de la entidad cuyo activo esté formado en un 50% por inmuebles. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales.

   2)  Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles. Y ello tanto en constitución de sociedades como por la ampliación de su capital social. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. Y entre la fecha de aportación y la de transmisión no deberá haber transcurrido un plazo de tres años.

   3)  Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

A efectos de valoración del activo de la sociedad, deberá tenerse en cuenta no el Valor Neto Contable sino el valor real determinado a fecha de la operación. El art.314 prevé que, a requerimiento de la Administración, el sujeto paisvo deberá realizar un inventario del activo a dicha fecha.

En cuanto a la situación de control sobre la entidad, se entiende que existe cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

También cabe mencionar que en aquellos casos en los que se transmitan los valores a la propia sociedad, y posteriormente ésta los amortice, se entenderá cumplida la presunción de elusión del art.314 (presunción iuris tantum) siendo el sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de esa operación (transmisión de valores y posterior amortización)  obtenga la situación de control anteriormente descrita.