Fusión de sociedades. Concepto y fiscalidad

La fusión de sociedades en una de las operaciones de reestructuración reguladas por la Ley 3/2009, de 3 de abril. Una operación de reestructuración puede definirse como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias y que afectan a la estructura patrimonial o personal de la sociedad (Preámbulo de la Ley 3/2009) 

CONCEPTO 

En su art.22, la Ley 3/2009 recoge una definición legal de la fusión, en función de la cual dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Este operación de reestructuración ha sido ampliamente tratada por parte de la jurisprudencia, entre la que puede mencionarse el concepto dado en la STS 25/2006, de 30 de enero, en la cual se define la fusión "como fenómeno de extinción de una sociedad con integración de sus socios y patrimonio en otra, preexistente o de nueva creación, se caracteriza por perseguir, como modificación estructural, una concentración de empresas; provocar una disolución sin liquidación de la sociedad fusionada o absorbida y, como consecuencia, una sucesión en todos sus bienes, derechos y obligaciones por la nueva o absorbente; y, finalmente, por dar paso a la incorporación a esta última de los socios de aquella". 

Así pues pueden diferenciarse tres caracteres principales en este tipo de operación:

• Extinción de una o varias de las sociedades implicadas
• Integración de sus patrimonios por sucesión universal
• Integración de sus respectivos socios 

CLASES 

La Ley 3/2009 expone una serie de tipos de fusión, las cuales son:

1) Fusión mediante creación: dos o más sociedades se extinguen después de transmitir sus patrimonios e integrar a sus socios en una nueva sociedad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de las extinguidas. 

2) Fusión mediante absorción: una o más sociedades pasan a formar parte de otra ya preexistente a la que transmiten su patrimonio y en la que se integran sus socios. En este clase de fusión se produce un aumento del Capital social en la sociedad absorbente equivalente al capital social de la absorbida. Ha de decirse que en estas fusiones, la sociedad absorbente no sucede en todos los derechos y obligaciones contractuales de manera universal a la absorbida. Ejemplo de ello son las subvenciones, que no se adquieren por parte de la sociedad absorbente. 

3) Fusión impropia: es otra clase de fusión, de características especiales, por la cual una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital. Se trata de un supuesto especial de fusión por absorción, en el que no se procede a la emisión de
nuevas acciones.

FISCALIDAD 

La normativa del Impuesto sobre Sociedades regula un régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social. Éste régimen especial tiene como principales características las siguientes:

1. Persigue un efecto de neutralidad fiscal, que no obstaculice la realización de estas operaciones
2. Simplificación de los trámites administrativos, que requiere de una comunicación al Ministerio de Hacienda y Función Pública por la que se opte a la aplicación de éste régimen. 
3. Supone un diferimiento o aplazamiento del pago de los impuestos que se habrían devengado a consecuencia de la operación.

En estos supuestos, tal y como se ha descrito, una o varias sociedades se disuelven sin liquidación, transmitiendo a otra sociedad (de nueva creación o preexistente) todas sus deudas y activos, recibiendo sus socios acciones de la nueva sociedad o de la entidad absorbente. 

En estos supuestos se transmiten unos bienes que, a efectos de la fusión, se valoran por su valor de mercado (el socio de la sociedad disuelta recibirá acciones de la sociedad absorbente por importe equivalente al valor de la sociedad disuelta sustituyendo el Valor Neto Contable de los bienes transmitidos por su Valor de mercado) 

De esta forma, se produciría una integración en la base imponible de la nueva sociedad o de la absorbente una renta por la diferencia entre el valor neto contable y el valor de mercado de los bienes recibidos.Esta operación pone de relevancia la obtención de una plusvalía latente que no se había realizado. 

Es precisamente este régimen especial el que posibilita que las consecuencias fiscales de estas operaciones se neutralicen, produciendo el diferimiento del pago de los impuestos correspondientes. Ni desincentiva ni concede ventajas fiscales a su realización. 

Con este régimen, se aplaza la tributación hasta el momento en que la sociedad absorbente o de nueva creación transmita los elementos adquiridos. Para ello, se toman como valor de adquisición y fecha de adquisición los que tenían en la sociedad absorbida. 

Este régimen es también de aplicación para la venta de las participaciones recibidas por parte de los socios de la entidad disuelta, en cuyo caso conservan los valores y la fecha de adquisición de las participaciones anuladas de la sociedad ya no existente. 

EXCLUSIÓN DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN

No será de aplicación el régimen especial cuando tenga por objetivo principal la evasión fiscal o el fraude. En el caso en que la Administración pruebe la existencia del mismo, se procederá a la regularización de la situación fiscal de las partes intervinientes en la operación, aplicando las disposiciones generales del IS y de los demás tributos aplicables. 

Por otra parte, otra de las causas de inaplicación del régimen es la inexistencia de motivos económicos validos en la operación, siendo el principal objetivo de la misma el de conseguir una ventaja de tipo fiscal. Si en una comprobación administrativa resultara que no puede aplicarse el régimen fiscal especial, la regularización solo elimina los efectos de la ventaja fiscal conseguida con la realización de la operación. Así, lo normal es que esa regularización no afecte a las rentas generadas y diferidas en la transmisión de los elementos afectados en la operación. Por ejemplo, de realizarse una operación de fusión cuando la finalidad principal de la misma sea aprovechar los créditos fiscales de una de las entidades, la regularización administrativa solo supondría eliminar los efectos fiscales de los créditos fiscales aprovechados.

Aunque este concepto es difuso y ha sido objeto de análisis por parte de la doctrina y jurisprudencia, pueden enumerarse diferentes situaciones en las que se ha apreciado la existencia de una motivación económica válida:

• Se considera motivo económico válido facilitar la futura transmisión del negocio a los
  hijos a través de la donación de las participaciones sociales de la nueva sociedad (DGT 3-
  12-04 ). La realización de operaciones de reorganización para mejorar la sucesión
  empresarial puede considerarse que tiene motivos económicos válidos (DGT CV 22-9-
  10 ).
• La existencia de bases imponibles negativas en la absorbida por no haber iniciado
  la actividad no evidencia la falta de motivos económicos válidos, siempre que la
  absorbente desarrolle efectivamente la actividad que tenía previsto realizar la absorbida
  (DGT CV 9-3-12 ). El hecho de que la absorbente y absorbida tengan bases imponibles
  negativas pendientes de compensar no impide aplicar el régimen fiscal especial si ambas
  son operativas (DGT CV 21-9-15)
• La necesidad de efectuar una simplificación administrativa (cuando existe duplicidad
  de órganos de administración y de estructuras organizativas paralelas) y un ahorro de
  costes (derivados del mantenimiento de las citadas estructuras y de las obligaciones de
  carácter mercantil y fiscal), así como la exigencia de fusionarse en un plazo impuesto por
  las entidades financieras que concedieron el préstamo sindicado para la adquisición de una
  de las sociedades, ya que de no realizarse la fusión se soportarían mayores tipos de interés,
  son motivos que pueden considerarse económicamente válidos (DGT CV 1-3-04 )
• La aportación no dineraria de un inmueble como consecuencia de la imposibilidad de
  desarrollar la actividad de arrendamiento al margen de la propia actividad se considera
  motivo económico válido (DGT 7-10-04)

La ventaja fiscal debe entenderse como una minoración de la carga tributaria
derivada de la realización de una operación de reestructuración, consecuencia de la
aplicación del diferimiento fiscal. Así, si la Administración tributaria considera insuficientes
los motivos económicos, la no aplicación del régimen fiscal especial se debe limitar a
eliminar los efectos de la ventaja fiscal, que en este caso concreto se entienden localizados
en el aprovechamiento de las bases imponibles negativas, sin perjuicio del régimen
sancionador que pueda corresponder (DGT CV 6-10-15 ).

*Nota: Esta clase de operaciones además afecta a otros tributos (ITPAJD, IVA, IIVTNU), consecuencias fiscales éstas que serán estudiadas en futuros posts.