Aspectos principales de la constitución de la sociedad

La constitución de una sociedad de capital exige el cumplimiento de una serie de requisitos formales de carácter imperativo, como son la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil (art.20 LSC).

LA ESCRITURA PÚBLICA

Constituye el primer acto jurídico fundacional en todo tipo de sociedad mercantil, siendo la forma solemne y necesaria del negocio constitutivo de las sociedades de capital. De acuerdo con el art.19.1 LSC las sociedades de capital "se constituyen por contrato entre dos o más personas, o en caso de sociedades unipersonales, por  acto unilateral". Así pues, el contrato de sociedad que no figure en escritura solamente podría valer como contrato preparatorio o compromiso preliminar de constituir la misma. 

INSCRIPCIÓN REGISTRAL

Una vez otorgada la escritura pública deberá ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil, acto que da nacimiento a una verdadera sociedad de capital con la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido (SA, SL, Sociedad comanditaria por acciones etc.) 

No obstante, antes de que se produzca la inscripción la Ley reconoce ya la aptitud de la organización creada para actuar en el tráfico mercantil y mantener relaciones jurídicas propias, ya sea durante el proceso de fundación normal (sociedad en formación), ya sea en caso de ausencia efectiva de inscripción (sociedad devenida irregular). 

DOBLE PROCEDIMIENTO FUNDACIONAL 

El art.19.2 LSC establece que las "sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva o por suscripción pública de acciones". Así pues, la Ley prevé la existencia de un doble procedimiento fundacional para las sociedades de capital: 

I)Fundación simultánea: la que han de seguir en todo caso las sociedades de capital que no sean sociedades anónimas. Se verifica cuando los socios fundadores concurren (por sí o por medio de representante) al otorgamiento de la escritura y en ese mismo acto asumen la totalidad de las participaciones sociales o suscriben la totalidad de las acciones (art.21 LSC). En este procedimiento los fundadores, junto a los administradores (cuya designación ha de efectuarse en la escritura de constitución) habrán de presentar la escritura de constitución en el Registro en plazo de 2 meses desde la fecha de otorgamiento (art.32.1 LSC). Asimismo, la ley hace solidariamente responsables a los fundadores frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de las exigencias legales y de la exactitud de las declaraciones en ella contenida (art.30 LSC). 

Actualmente, a fin de agilizar el proceso de constitución se ha facilitado la tramitación por medios telemáticos e informáticos y el cumplimiento simultáneo de todos los demás trámites (laborales, fiscales etc.) El principal instrumento a estos efectos es el Documento Único Electrónico (DUE) que posibilita la tramitación telemática de diveros trámites relacionados con la constitución de la sociedad, por ejemplo:

• Cumplimiento de las obligaciones tributarias relativas al comienzo de la actividad
• Obligaciones de Seguridad Social referentes al comienzo de la actividad
• Registro de nombre de dominio ".es"
• Solicitud de registro de marca y nombre comercial

La posibilidad de la constitución telemática se regula actualmente para todas las sociedades de capital mediante el RDL 13/2010, que regula tres tipos de procedimientos distintos en función del elementos tales como el tipo de sociedad, importe del capital social, socios personas físicas o jurídicas etc.)

Dentro de la fundación simultánea cabe mencionar ciertas particularidades relativas a las sociedades anónimas. Por ejemplo puede mencionarse:

• La Ley permite que los fundadores se reserven determinadas ventajas particulares, concebidas como derechos especiales de contenido económico, consistentes principalmente en una participación en los beneficios de la sociedad. Estas ventajas deben constar en los Estatutos, estando sometidas a unos límites cuantitativos (no pueden exceder del 10% de los beneficios netos) y temporales (son aplicables por un período máximo de 10 años). Dichas ventajas pueden incorporarse a unos títulos distintos de las acciones (bonos del fundador) con el fin del posibilitar su eventual transmisión (art.27 LSC)

 II) Fundación sucesiva o por suscripción pública de acciones: exclusiva para las sociedades anónimas. Este sistema está ideado para grandes empresas cuando no es posible suscribir el total del capital social de manera inicial por un número reducido de socios, realizándose una apelación pública a los posibles inversores a fin de lograr la suscripción de las acciones.

La ley exige que se utilice este procedimiento cuando se realice una promoción pública a través de un medio publicitario o de intermediarios financieros con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución (art.41 LSC) Es este un procedimiento largo y complejo regulado en los arts.41 y s.s LSC, así como por el régimen general sobre Ofertas Públicas de suscripción de valores (art.30 Ley Mercado de Valores). En la práctica es un sistema de nula vigencia, pues la constitución de sociedades de gran tamaño y envergadura suelen hacerse por el sistema de fundación simultánea, con la intervención de otras sociedades o empresas que asumen en un solo acto todo el capital, con la idea de desprenderse posteriormente de la totalidad o parte de su participación, una vez consolidada la sociedad. 

CONTENIDO DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN 

La ley exige que en la escritura de constitución se realice una serie de menciones referentes a los elementos esenciales del negocio jurídico que está en el origen de toda sociedad. Dichas menciones son las siguientes (art.22.1 LSC)

1. Identidad del socio o socios
2. Voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social específico 
3. Las aportaciones que cada socio realice (si es una SA, la que se haya obligado a realizar)
4. Numeración de las participaciones o acciones atribuidas 
5. Estatutos de la sociedad
6. Identidad de los administradores y representantes sociales 

Asimismo debe determinarse el modo concreto en que inicialmente se organice la administraciónen caso de que los Estatutos preven diferentes alternativas para su organización (art.22.2 LSC) y si se trata de una SA, la cuantía de los gastos de constitución (art.22.3 LSC)

LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y LA SOCIEDAD DEVENIDA IRREGULAR 

La ley prevé un régimen especial para los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad una vez otorgada la escritura de constitución y antes de su inscripción en el Registro (sociedad en formación). La regla general consiste en la responsabilidad solidaria de quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil. Así, cuando los administradores o cualquier apoderado actúen de hecho en nombre de la sociedad concertando relaciones con terceros, la responsabilidad corresponde en principio únicamente y a título personal a quienes hayan intervenido en el acto, sin compromoeter así a la sociedad o a su patrimonio. En este sentido el art.36 LSC establece que "Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad." Por ello es claro que una vez inscrita la sociedad siempre puede asumir y aceptar esos actos y contratos (art.38.1 LSC) en cuyo caso se extingue la responsabilidad personal y solidaria de los celebrantes de los mismos (art.38.2 LSC). 

Además de esta regla general, la Ley reconoce supuestos en los que establece la plena capacidad jurídica de la sociedad en formación para obligarse y en los que la responsabilidad correspondería a la propia sociedad en formación con el patrimonio que ésta tuviere (art.37.1 LSC), limitándose la responsabilidad de los socios hasta el límite de lo que se hubieren obligado a aportar (art.37.2 LSC). Estos supuestos son:

• Las obligaciones jurídicamente indispensables para la inscripción de la sociedad (gastos de escritura, liquidación de impuestos etc.) 
• Actos y contratos que puedan realizar los administradores o cualquier apoderado cuando sean expresamente habilitados para actuar con anterioridad a la inscripción (mediante la propia escritura de constitución o a través de mandato específico de todos los socios)
• Cuando la fecha de comienzo de las operaciones sociales se haga coincidir con la fecha de otorgamiento de la escritura, y salvo que la propia escritura o los Estatutos dispongan lo contrario, los administradores estarán facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos (art.37.3 LSC)

No obstante, ha de tenerse en cuenta que a fin de garantizar que en el momento de la inscripción el capital social cuente con la suficiente cobertura patrimonial, la Ley obliga a los socios fundadores a cubrir las eventuales pérdidas que pueden haberse producido fruto de los actos y contratos celebrados durante el período de formación (art.38.3 LSC). 

Por otra parte encontramos el supuesto de la sociedad devenida irregular, referida a la sociedad que no se inscribe en el Registro Mercantil por no haber intención de inscribirla. La Ley hace una presunción de que concurre esta situación cuando se verifique la voluntad de no inscribir la sociedad y, en todo caso (dada la dificultad de probar esta voluntariedad) siempre que transcurra un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripción (art.39.1 LSC). 

En este supuesto la Ley faculta a cualquiera de los socios para instar la disolución de la sociedad no isncrita y obtener así, tras la liquidación del patrimonio común, la cuota que les corresponda mediante la restitución de sus aportaciones, siempre y cuando sea posible (art.40 LSC). 

Ha de tenerse en cuenta que dicha sociedad devenida irregular pueda intervenir en el tráfico contratando con terceros y menteniendo relaciones jurídicas externas, disponiendo la Ley que le sean de aplicación las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil (art.39.1 LSC) dependiendo de la naturaleza mercantil o civil de su objeto social. De esta forma, la LSC opta por afirmar la plena validez jurídica de los actos y contratos celebrados por la sociedad, con el fin de tutelar a los terceros que contratan con la misma.