El derecho de suscripción o asunción preferente

Los socios de una entidad tienen el derecho a concurrir a los aumentos de capital de la sociedad con prioridad frente a cualquier tercero externo, en virtud del “derecho de suscripción preferente” de las nuevas acciones que les corresponde en la Sociedad Anónima y del “derecho de preferencia” de las nuevas participaciones existente en la Sociedad Limitada (art.304 Ley Sociedades de Capital).

En todo caso, este derecho preferente se circunscribe a los aumentos de capital realizados con cargo a aportaciones dinerarias, no siendo de aplicación en el resto de modalidades de aumento de capital (como serían las realizadas con cargo a reservas no dinerarias o por compensación de créditos).

Básicamente, el principal objetivo de este derecho preferente es el de proteger a los socios frente a los efectos de una ampliación de capital, evitando que se produzca un efecto de disolución del valor relativo de sus participaciones sociales. Como ejemplo práctico dentro del gobierno corporativo de la entidad puede verse como mediante el ejercicio de este derecho, los socios pueden mantener su porcentaje de participación, y con ello la extensión de sus derechos políticos dentro de la sociedad.

Asimismo, dicha protección de los socios se daría en un plano económico, ya que el valor real de su participación (plasmado en los derechos indirectos de los socios sobre el patrimonio y las reservas sociales) podría verse dañado si las nuevas acciones son emitidas a un precio que no se corresponde con el verdadero valor económico de las antiguas (de esta forma, las antiguas acciones pasarían a representar una cuota inferior sobre el patrimonio que, en términos relativos, habría aumentado en menor medida que el capital social).

El valor de las nuevas acciones o participaciones correspondientes a cada socio debe ser proporcional al valor nominal de las que posea, sin que quepa atribuir determinados privilegios en esta cuestión (así lo establece el art.96 apartados 2 y 3 LSC).

Por otra parte, debe fijarse un plazo de ejercicio del derecho que generalmente no puede ser inferior a 1 mes (art.305.3 LSC) Este plazo es de 15 días para las sociedades cotizadas (art.503 LSC). No obstante, la ley establece que es posible que las acciones o participaciones que no hayan sido suscritas o desembolsadas en el ejercicio del derecho de preferencia serán ofrecidas por el órgano de administración a los socios que lo hubieran ejercitado (en el caso de las SL, salvo disposición estatutaria en contra).

Asimismo, una vez transcurrido el plazo de 15 días, durante los 15 días siguientes a la finalización del primer plazo, el órgano de administración podrá adjudicar las participaciones no asumidas a personas extrañas a la sociedad (art.307.2 LSC):

Los derechos de adquisición preferente tienen carácter transmisible (art.306 LSC) Y es que, como con el ejercicio del derecho de preferencia y la consecuente participación en el aumento viene acompañada la obligación de efectuar nuevos desembolsos, la ley posibilita al socio que no quiera realizarlos para transmitir al menos el derecho que le corresponde, a fin de movilizar el valor patrimonial  de éste y compensar así una eventual dilución en el valor de su participación por causa del aumento. En todo caso, la transmisión de estos derechos se sujetará a las reglas legales o estatutarias que regulen la enajenación de las acciones o participaciones.

EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA 

Además de en los supuestos de aumento de capital anteriormente mencionados (aumento con aportaciones no dinerarias y por compensación de créditos), la Ley Sociedades Capital prevé otros supuestos de exclusión del ejercicio de este derecho, como ocurre por ejemplo en:

·       Los aumentos de capital que tengan por objeto atender a la conversión de obligaciones en acciones

·       Los aumentos derivados de la fusión por absorción de otra sociedad (art.304.2 LSC)

Por otra parte es también posible que sea la propia sociedad la que acuerde la supresión total o parcial de este derecho en relación a determinados aumentos de capital.

Así pues, en la Sociedad Anónima, la decisión de excluir este derecho únicamente es posible “en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija” (art.308.1 LSC). De esta manera pueden darse casos en los que por razones de política empresarial la entidad esté interesada en incorporar a su capital a determinados terceros (véase el ofrecimiento de acciones a los trabajadores de la empresa o a un tercero que aporte una oportunidad de negocio a la empresa o que conlleve a su vinculación con un grupo empresarial). Así, el requisito del interés social se ve cumplido siempre que se justifique y razone la conveniencia o necesidad de la supresión del derecho de preferencia para alcanzar un determinado objetivo.

Este acuerdo de exclusión debe ser tomado por la Junta General. Este acuerdo deberá adoptarse con el cumplimiento de una serie de requisitos como son:

• ·         Mención especial a la propuesta de exclusión en la convocatoria de la Junta (art.308.2.b) LSC). En el caso de la Sociedad Anónima debe ir acompañado por un informe de un auditor de cuentas distinto del de la sociedad y nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil.
• ·       Tipo o precio de emisión de las nuevas acciones o participaciones, debiendo corresponderse con su valor real o razonable (art.308.2.c) LSC). En el caso de las sociedades cotizadas, se entiende por tal el valor de mercado marcado por la referencia a la cotización bursátil (art.504.2 LSC).