Exención de la responsabilidad de la persona jurídica. Artículo 35.bis Código Penal

Como es bien sabido, el artículo 35bis del Código Penal recoge la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas. El apartado 2 de dicho precepto establece la exención de dicha responsabilidad bajo el cumplimiento de ciertas condiciones claramente delimitadas y tasadas por el legislador, condiciones éstas que deben darse para que la persona jurídica no sea responsable penalmente por los delitos cometidos por sus empleados, colaboradores o representantes en el seno de la misma.

CONDICIONES
 Así pues, las condiciones que deben darse a efectos de apreciar esta exención de responsabilidad son las siguientes:

1) Que el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. 

La exención de responsabilidad exige pues en primer lugar la existencia de un modelo de organización y gestión destinado a la prevención de delitos, mediante el establecimiento de medidas de prevención que promueva una cultura corporativa que cumpla con  la normativa vigente. Este tipo de programas comprenden una serie de procedimientos y buenas prácticas que deben ser adoptados en el ámbito de la empresa, identificando las posibles contingencias y los mecanismos de prevención de las mismas.

Asimismo dicho programa debe ser adoptado con  anterioridad a la comisión del delito, ejecutándose con de una manera efectiva y eficaz, demostrándose en cada situación que se han adoptado las medidas e instrumentos adecuados e idóneos para la prevención del delito.


2) La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica 

Esta circunstancia puede verse condicionada a la dimensión de la sociedad. Así pues, por ejemplo aquellas entidades que puedan presentar la Cuenta de PyG abreviada pueden delegar esta función a su órgano de administración (así lo prevé el apartado 3 del art.35bis)
Sin embargo, lógicamente los administradores sociales no actuarán de manera autónoma, no pudiendo supervisarse a sí mismos. Por ello, a efectos de un posible proceso en que se dirima la eventual responsabilidad penal de la persona jurídica, será efectivamente favorable que la función de supervisión y control haya sido encomendada a un órgano autónomo o un profesional externo e independiente. Surge aquí la figura del Compliance Officer.


3) Que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención

4) Que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la segunda condición. 

Se requiere así de un control diligente del programa de prevención por parte del órgano o el profesional que ostente dicha función. La no adopción y ejecución eficaz de los modelos de prevención de delitos puede derivar en una responsabilidad penal de la persona jurídica, extendiéndose así a la de los propios administradores por los delitos cometidos por sus subordinados al haber incumplido ese deber de vigilancia y control.


ATENUANTE 
El apartado 2 del art.35bis CP prevé asimismo una posible atenuación de la responsabilidad (sin llegar a indicar de manera cuantitativa la rebaja en la pena que ello supondría). Así pues, en los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.


REQUISITOS DEL PROGRAMA DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN
El apartado 5 del art.35bis CP establece de manera taxativa cuales son los requisitos y circunstancias que deben obeservarse en la configuración del programa de prevención diseñado por la empresa, a efectos de eximir a la misma de una eventual responsabilidad penal. Dichas condiciones son:

1. Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.